Devolución de subvención por incumplimiento del “efecto incentivo”

En los últimos años ha aumentado el número de devolución de subvención por incumplimiento del llamado “efecto incentivo”. Dada la necesidad de “ingresar” por parte de las Administraciones Públicas, se han tramitado multitud de procedimientos de reintegro (algunos de oficio por la Administración que otorgó la subvención y otros por obligación por controles financieros de la propia Administración). Consideran en todos los casos que no se han cumplido los requisitos exigidos por la normativa en cuanto al efecto incentivo.

Sin embargo, nos encontramos que ni en la normativa que establece el marco regulador de las ayudas, ni en las bases concretas reguladoras para la concesión de la subvención que se trate, ni en la Ley General de Subvenciones, se establece como causa de reintegro devolución de subvención por incumplimiento el “efecto incentivo”. 

En este sentido, tanto el marco regulatorio de la subvención como el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones, establecen una relación concreta, detallada y tasada de las causas que provocan el reintegro de las subvenciones concedidas, además de las causas de nulidad y anulabilidad de las mismas. Concretamente, las causas de reintegro son:

1. a) Obtención de la subvención falseando las condiciones requeridas para ello u ocultando aquellas que lo hubieran impedido.
2. b) Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.
3. c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente.
4. d) Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión.
5. e) Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero, así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos.
6. f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.
7. g) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, distintos de los anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas, o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.
8. h) La adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea, de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro.
9. i) En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención.

Como se puede comprobar, entre las causas expresas, determinadas y tasadas por las que procede el reintegro de la subvención concedida, no consta la devolución de subvención por incumplimiento el “efecto incentivo” ni nada relacionado al respecto. Esto  implica con carácter general en muchos de los procedimientos tramitados para la devolución de la subvención otorgada, que no existe causa legal para el reintegro. Como señala VITELIO TENA PIAZUELO al analizar las causas de reintegro de las subvenciones,

“De esta manera, la no realización de la actividad o dicho de otro modo, cualquiera de los incumplimientos que se acaban de relacionar determina que el acto administrativo de otorgamiento de la subvención despliegue plenamente todos sus efectos y, como consecuencia normal de ello, se deba proceder a apreciar que ha concurrida aquella condición bajo cuya amenaza se había concedida la subvención. Lo que hay que destacar, en suma, es el carácter finalista y condicionado de la subvención, que da sentido a la relación entablada entre la Administración y el beneficiario” (Comentarios a la Ley General de Subvenciones, edt. Tirant lo Blanch, 2005, pág. 120).

En este mismo sentido, PABLO JAVIER COLLADO BENEYTO, al analizar el concepto de subvención y sus elementos, ha determinado como uno de los elementos de las subvenciones “C. El destino natural del dinero entregado en su integración en el patrimonio del beneficiario (o de un tercero, pero en provecho de aquél, sin que deba devolverse, salvo que se declare la ilegalidad de la subvención o exista causa legal de reintegro”. (Comentario a la Ley General de Subvenciones y a su Reglamento, Tirant lo Blanch, Valencia 2009, pág. 159).

Por tanto, el denominado por las Administraciones Públicas como devolución de subvención por incumplimiento del “efecto incentivo”, no es causa legal para determinar el reintegro de una subvención concedida. Menos aún en aquellos supuestos en los que el beneficiario ha cumplido fiel y escrupulosamente con todas y cada una de las obligaciones impuestas por las bases reguladoras de la condición de la subvención.

En la mayoría de las ocasiones, las Administraciones consideran para justificar la causa de “efecto incentivo” de una forma interpretativa y extensiva, que el incumplimiento del efecto incentivo es una causa de reintegro en base al apartado h) del artículo 37 de la Ley General de Subvenciones. Según esta norma, se puede adoptar una decisión de reintegro en virtud de los establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea (actualmente, artículos 107 a 109 de las versiones consolidadas del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).

Pues bien, según el actual artículo 107.1 del Tratado de la Unión Europea, “Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

En base a estos preceptos comunitarios y, de una forma completamente subjetiva y sin criterio jurídico alguno, consideran las Administraciones Públicas que el efecto incentivo es una causa de reintegro legal porque viene como requisito (no como causa legal) de proyectos subvencionables en la norma que regula la subvención y que fue remitida a la Comisión Europea para registrarse como ayuda.

Es decir, consideran las Administraciones que como existe una relación de la norma regulatoria de la subvención con el ámbito comunitario porque fue remitida aquella a la Comisión Europea, todo lo establecido en la norma regulatoria es causa de reintegro. Admitir esto, sería como admitir que todo documento relacionado con el ámbito comunitario es causa de reintegro de las subvenciones otorgadas por las Administraciones ya que en el apartado h) del artículo 37 de la Ley General de Subvenciones anteriormente referido “todo coge” y “todo vale”, lo que implicaría, la supresión del principio de legalidad y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

Así, como ha expuesto la más autorizada doctrina,

“Algo similar ocurre con la causa del art. 37.1.h) que analizaremos después cuando abordemos conjuntamente todas las cuestiones que suscita el Derecho comunitario respecto al reintegro. Anticipemos sólo que tal causa de reintegro parece basarse en la ilicitud del acto que concedió la subvención, aunque tal ilicitud derive de una infracción del ordenamiento comunitario y que, desde luego, aquí no hay ni remotamente nada parecido a lo que se amparó bajo la figura del reintegro y a lo que justificó su régimen jurídico.

(…)

Cabe plantear si es admisible todo esto, si el legislador puede inventar causas de reintegro a su antojo y si hasta puede seguir ampliando las causas del art. 37 LGS. En esa dirección, nótese que el art. 37.1.i) permite a la normativa reguladora de las subvenciones aumentar la lista de causas de reintegro lo que, al menos, creo que debe hacerse por norma con rango de Ley. Difícil me parece poner freno al legislador en su propósito de establecer vías alternativas a los arts. 102 y 103 LRJPAC. Realmente, en ninguno de los casos de reintegro se llega a anular el acto que concedió la subvención. Pero en algunos de ellos lo que claramente se hace, por mucho que se quiera disfrazar y por muchas vueltas que se le quiera dar, es negar eficacia a un acto declarativo de derechos y, además, negársela por su ilegalidad originaria [así en el caso del art. 37.1.a) y h) y en algunos del art. 37.3]. La habilidad estriba en no llegar a declarar formalmente su nulidad. Y con esa estratagema, al parecer, se consigue burlar las exigencias y garantías de los arts. 102 y 103 LRJPAC. ¿Podría entonces el legislador decidir mañana que es causa de reintegro el haber dado la subvención sin seguir el procedimiento establecido o sin crédito presupuestario?. Mayores límites constitucionales pueden ponerse al intento de encubrir como simples reintegros lo que son sanciones”. [Manuel Rebollo Puig. Comentario a la Ley General de Subvenciones. Editorial Aranzadi, Junio de 2005.]

Por tanto, entre las causas expresas, determinadas y tasadas por las que procede el reintegro de una subvención, no consta el incumplimiento del “efecto incentivo” ni nada relacionado al respecto, lo que implica, que no existe en muchos de los casos la causa legal de reintegro en la subvención otorgada.

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